在地方立法权扩容的例证中,我们证明了宪法所能够发挥的功能。
[17] 限权和废权两种方案的共通之处在于,从宪法文本的现有制度设计出发,都强调全国人大应当主导基本法律的修改。[40]但已有的三种方案都还需斟酌。
质言之,全国人大常委会的基本法律修改权存在失范的问题。[20] 易有禄:《全国人大常委会基本法律修改权行使的实证分析》,《清华法学》2014年第5期。论者认为,修改是立法权的重要方面。[10] 效力待定说认为,基本法律和非基本法律既可能是上下位关系,也可能是同位阶关系。(日)宫泽俊义著、芦部信喜补订:《日本国宪法精解》,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第393页。
但是,已有的改进方案各有优劣,都难以充分解决问题,有待于进一步完善。[5] 参见梁三利:《新律师法与刑事诉讼法的立法性冲突及化解路径——兼论我国法律适用规则的完善》,《南京师大学报》(社会科学版)2009年第4期。在以上例子中,地方立法根据现实需求增加新的权利义务类型,把握了社会变化与现有制度的脱节之处,故而制度供给获得了积极反馈,具有较强的实效性。
需要说明的是,虽然涂艳成研究的对象仅为创制性地方立法,范围小于本文所讨论的地方立法范围。(二)弃用地方立法的机理 本文开篇即已指出,地方立法在实践中被适用的比例较低,这种低适用率主要表现在三个方面:第一,被适用的法规数量在地方立法总数中占比较低。同时,由于法院在法律问题上享有最终判断权,这也使行政机关按照法院的倾向来适用法律,以降低自己的行政决定因适用法律而被认定为违法的概率。第二种立法方式是对抽象概念进行分类讨论或进行逐项列举。
这两种方式在我国古代的法律制度中即已存在。(四)确定行政处罚或强制行为 部分地方立法条文明确了行政处罚行为的幅度标准或规定了行政强制措施,这一类型共有8个案例,占总数的11.1%。
这主要是因为行政复议案件文书尚未普遍公开,本文作者亦暂时无法在较大范围内获得行政机关的执法案卷,故只能通过对行政执法人员的个别访谈调研或其他研究者的相关描述进行间接判断。如其中3个法院引用了该《办法》8条,[22]认定市社保中心具有统一经办基本养老保险业务的法定职权。比如,在一欠薪追偿案[32]中,原深圳市劳动和社会保障局根据规定,从深圳市欠薪保障基金委员会欠薪保障基金中支出了被告公司拖欠的122名员工的工资,但被告始终没有归还,故社保局提起民事诉讼,要求被告归还其代付的员工薪资。要使地方立法具有明确性,首先需要降低立法中原则性规定的比例。
四、如何使地方立法更具实效 地方立法的运行始终处于适用机关的实用性考量和上位法依赖两种倾向的张力之中。[29] 还有的地方立法在上位法已经规定处罚幅度的基础之上作了进一步的要求。[44]在其他案件中,如《湖南省行政程序规定》71条关于行政裁决中正当程序的要求,[45]《山东省行政程序规定》19条关于行政管辖的规定,[46]第71条关于证据收集要求的规定,[47]第79条关于听证主持人资格的规定[48]等,也均是对特殊行政程序在一般意义上的扩展。[6]参见涂艳成:《地方创制性立法之地方性事务研究》,上海交通大学2009年硕士学位论文,第35、37页。
第四部分结合前文的论述,提出增强地方立法实效性的建议,为制定更加有用的地方立法提供支持。结合正反两方面的经验,要使地方立法具有更强的实效性,则应做到根据需求实施立法供给、强化规范的确定性、有效平衡安全立法和有用立法的关系并降低立法的传播与学习成本。
与宣传制度需要消耗成本一样,掌握内化制度也需要消耗成本,即制度的学习成本。[17](2011)黄行初字第144号。
从解释的角度看,司法解释可能在某种程度上超越了司法权的范围。[23]《深圳经济特区社会养老保险条例》29条规定了市人力资源和社会保障部门调整养老金水平的职权依据,[24]《深圳经济特区环境保护条例》5条规定了市、区两级环保部门及其派出机构的职责。通过这些相对活跃的地方立法的研究,我们或许可以揭示出较有实效的地方立法所具有的特点。[69]参见利川市政府法制办公室《2008-2012年立法基层联系点工作总结》。于是,适用中央立法比适用地方立法要安全得多,至少前者的条文在上级法院那里不会受到质疑。此类别中,另有8个案件涉及《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》中有关一般行政程序的条文。
[53]这种加大处罚力度的地方立法虽然存在合法性的疑问,但其至少在一定程度上满足了各地在某一领域强化管理的需要。然而,从各种代表性广泛的立法座谈会和公开征求意见看,这类方式的有价值信息密度较低。
事实上,我国规范制定程序针对法律以下的规范性文件具有操作性方面的要求,比如《行政法规制定程序条例》5条第1款规定:行政法规应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性。[21](2015)深福法行初字第333号、(2014)深中法行终字第646号。
(三)确认行政主体地位 有14个案件涉及的地方立法条文主要明确了行政机关或其它管理公共事务组织的职权,法院引用的目的在于确认涉诉组织的行政主体地位,占比19.4%。前者是通过对上位法中已存在概念的进一步解释以使上位法制度清晰、明确,后者则是对上位法制度本身存在的漏洞进行修补。
有学者总结,我国目前的行政组织制度存在立法过少、过于原则抽象、操作性不强等问题。[68]根据本文作者在深圳市人大常委会的访谈。[67]部分立法官员也直陈人大不适合直接来起草经济社会管理事务类的立法,即便起草了,其内容也容易流于空洞,最后成为僵尸立法。可见,在上位法制度相对比较完善的领域,地方立法本身已不存在进一步规定的空间,此时再行立法只能导致无意义的重复,而不能体现出地方规定自身独特的不可替代性。
虽然这种做法严格来说属于对上位法范围的限缩,涉嫌抵触上位法,但是在实践中似乎还是得到了部分执法和司法机关的支持。[10]基于注6的统计,第35-36页。
要打破这一现状,促使地方性规定在实践中发挥更大的作用,则需要两头用力,即一方面加强立法的实用性,另一方面尽量减少甚至消除造成上位法依赖的因素。对于这些类型的规范,就本文目前的研究方法而言尚难以有效讨论,亦需留待今后进一步的调查研究。
比如,我国东部地区Q市法制办行政复议处处长坦言,在复议领域,当地法院主要运用的规定是《行政复议法》和《行政复议法实施条例》,而本省的复议条例有很多法官并不认可。[33]其余三个案件情形大致相似,参见(2016)粤0307民初2003号、(2012)深福法民二初字第7353-7360号、(2016)粤0307民初2628号。
事实上,法律适用者对法律制度不可能做到全知全能,而是会保持理性的无知,即根据自己的时间和精力条件,有选择地掌握对自己工作有帮助的法律条文。然而,文章就实践中地方立法被频繁适用或被束之高阁现象背后之机理的分析,对各级地方立法机关落实全国人大常委会关于地方立法有特色可操作等要求具有一定的参考价值。[12]限于篇幅,本文仅列举案件文号:(2016)豫14民终3955号、(2012)济民二初字第493号、(2014)宛龙民一初字第490号。3.漏洞填补型 漏洞填补型立法的意义在于补充上位规定的不周延之处,使相关法律制度更加完整,上文填补上位法漏洞对应于此种情况。
但是若案件被上诉到广东省高级人民法院乃至最高人民法院,则深圳特区立法通常会失效,因为上级法院一般倾向于适用更上位的法律。但在法律适用上,基于上级法院的案件审判质量考核,条条的特征更加明显,体现了司法的中央事权属性。
伤残职工通过其伤残津贴缴纳养老保险费乃是现有制度的自然延伸,河南省规定对此缺漏作了补充。上文《河南省道路交通安全条例》58条第6项对处罚幅度的顶格规定即在实际上提高了针对违法停车行为的处罚力度。
而赋权确认型的地方立法正是通过补充制度供给上的不足而获得法律适用部门的青睐。笔者利用聚法案例数据库对上述地方性法规和规章进行了检索,并将本院认为部分涉及上述地方立法的案例提取出来。